Cuando un licitador, o varios, sea propuesto como adjudicatario por haber presentado la oferta mejor valorada de un contrato, deberá constituir una garantía definitiva.

En el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio, contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral, el órgano de contratación podrá eximir al propuesto como adjudicatario de constituir la garantía.

El órgano de contratación, en casos especiales, podrá requerir la constitución de una garantía complementaria o extra a la garantía definitiva. Es decir, esta podrá existir siempre que se exija la garantía definitiva, pudiendo alcanzar la garantía total un 10% del precio o presupuesto.

Estos casos especiales son los que conllevan algún riesgo para el órgano de contratación. Por ejemplo, se podrá prever esta garantía para los casos en que la oferta del adjudicatario resultara inicialmente incursa en presunción de anormalidad, debiéndose acordar mediante resolución motivada.

De conformidad con el artículo 108 de la LCSP, las garantías, que podrán acreditarse mediante medios electrónicos, podrán prestarse mediante alguna o algunas de las siguientes formas:

• En efectivo o en valores de Deuda Pública. El efectivo y los certificados de inmovilización se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales.
• Mediante aval prestado por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito u otras entidades admitidas.
• Mediante contrato de seguro de caución.
• En contratos de obras, suministros o servicios, así como en concesiones de servicios cuando las tarifas las abone la Administración contratante, se podrá constituir mediante retención del precio.

La garantía se deberá constituir en el plazo correspondiente. En caso contrario, podrá entenderse retirada la oferta, con las consecuencias previstas en la LCSP.

• De la obligación de formalizar el contrato en plazo, de conformidad con el artículo 153 LCSP.
• De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 LCSP.
• De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato.
• De la incautación que pueda decretarse en casos de resolución contractual.
• De la inexistencia de vicios o defectos de los bienes construidos o suministrados o de los servicios prestados durante el plazo de garantía.

La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo y se haya cumplido satisfactoriamente el contrato, o hasta que se declare la resolución del contrato sin culpa del contratista.

• El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de 2 meses desde la finalización del plazo.
• Transcurrido dicho plazo, la entidad contratante deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal desde el vencimiento del plazo, si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.
• En caso de recepción parcial, solo se podrá solicitar la devolución de la parte proporcional.
• Transcurrido 1 año desde la fecha de finalización del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y liquidación hubieran tenido lugar por causa no imputable al contratista, se procederá a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades correspondientes.

La falta de constitución de la garantía o no presentarla en el plazo correspondiente ha supuesto una problemática en el ámbito de la contratación pública.

Del recurso nº 289/2020, Resolución nº 304/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, podemos extraer los siguientes elementos clave:

• La doctrina no admite la constitución de la garantía fuera de plazo.
• La doctrina diferencia el incumplimiento total y grave, que supone la retirada de la oferta, de los supuestos de cumplimiento defectuoso o imperfecto, donde cabría la posibilidad de subsanar.
• Tras la falta de presentación se puede requerir una aclaración o justificación, pero no una subsanación.
• De no cumplimentarse adecuadamente el segundo requerimiento de aclaración al propuesto como adjudicatario se entenderá que el licitador ha retirado su oferta.
• No tiene sentido que tras un procedimiento relativamente largo y costoso para elegir la oferta económicamente más ventajosa, se rechace de plano al licitador por cualquier error documental. Esa forma de actuar puede ir contra el interés general.
• Puede subsanarse lo que existe pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable.
• La no constitución en plazo no supone la exclusión directa, o entender retirada la oferta, si no hay un previo trámite de aclaración, puesto que se establece una presunción iuris tantum sobre el comportamiento del propuesto como adjudicatario.

Podrán pasar varias cosas una vez se requiera una aclaración:

Cuando un licitador aporta una garantía definitiva dentro del plazo estipulado, pero lo hace con un importe inferior o insuficiente, la doctrina diferencia este supuesto del incumplimiento total.

En este caso, si el licitador presentó una garantía definitiva incompleta, no cabe considerar no cumplimentado el trámite y entender retirada la oferta si se ha cumplimentado lo requerido, aunque defectuosamente. Por ello, puede ser conforme a Derecho conceder un trámite de subsanación.

El TACRC, en Resolución 744/2016, establece que en caso de que el propuesto como adjudicatario sea una unión temporal de empresas, a la hora de presentar la garantía definitiva no cabe en ningún caso que se otorgue únicamente a favor de una de sus integrantes. En caso de ser así, la decisión a tomar por el órgano sería la exclusión, previo requerimiento de justificación.

Esto sucede porque el aval debe constituirse a favor del adjudicatario. Si este resulta ser una UTE, la entidad avalada será la UTE si ya se ha constituido o, en caso contrario, cada una de las empresas que la integran. Es defectuoso, por insuficiente, un aval otorgado exclusivamente a favor de una sola de ellas.