Ofertas anormalmente bajas

¿Cómo se detectan? ¿Quién acepta o no la justificación de la baja? ¿Cómo se tramitan? | LCSP

Las ofertas anormalmente bajas son aquellas que son resultado de la aplicación del artículo 149 de la LCSP y artículo 85 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP, en adelante) o de la fórmula establecida en los pliegos que rigen la correspondiente licitación.

¿Cuál es el procedimiento a seguir? | Art. 149 LCSP

El artículo 149 de la LCSP -con siete apartados- regula las ofertas anormalmente bajas, explicando cuál es el procedimiento a seguir cuando la mesa o el órgano de contratación detecte que una oferta está incursa en anormalidad.

Vamos a ver cada uno de los puntos del artículo:

No exclusión directa | Audiencia

Si el órgano de contratación presume que una oferta resulta inviable por haber sido formuladas en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento previo trámite de audiencia.

En este primer punto se pone de manifiesto que cuando se detecta una oferta anormalmente baja, no debe excluirse de forma automática, sino que se le debe dar un plazo para justificar su oferta, que dependiendo del procedimiento estará establecido, y en otros casos, como veremos, ese plazo se hará un poco a ojo.

La finalidad es seguir un procedimiento contradictorio para que las ofertas no se rechacen sin comprobar previamente la posibilidad de su cumplimiento.

Fórmula contemplada en pliegos

La mesa o el órgano de contratación deberá identificar las ofertas incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

Para identificar las ofertas anormalmente bajas se deberá establecer de forma clara en los pliegos. De este segundo apartado extraemos dos elementos básicos para su cálculo:

Cuando haya un único criterio de adjudicación (precio), se aplicará el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). En este artículo se configuran unos cálculos dependiendo del número de licitadores participantes, por ejemplo: Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.

En caso de pluralidad de criterios los pliegos deberán configurar la fórmula donde considere la oferta en su conjunto. Es decir, no solo se tomará el precio como referencia, sino que, en una licitación en la que haya además criterios técnicos -tanto evaluables mediante fórmulas como sometidos a juicios de valor- se deberán incluir en la fórmula.

Por ejemplo, se podría configurar así: Teniendo en cuenta la pluralidad de criterios, la oferta se considerará anormal en el caso de que se cumplan -acumulativamente- los siguientes criterios:

a) Anormalidad de la oferta económica: será aplicable el artículo 85 del RGLCAP.

b) Reducción plazo de entrega de suministros: Se considerarán anormales aquellas ofertas que oferten un plazo de entrega por debajo de los X días naturales.

Si bien, teniendo en cuenta lo anterior, se realizará el análisis de la oferta en su conjunto.

Oferta de empresas del mismo grupo

En caso de ofertas de empresas de un mismo grupo (según artículo 42.1 del Código de Comercio), para aplicar la fórmula se tomará la oferta más baja, con independencia que presente la oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa.

En este tercer punto -de casi idéntico contenido que el artículo 86.1 del RGLCAP- pone de manifiesto que no se tendrán en cuenta todas las ofertas para aplicar la fórmula de identificación de bajas anormales, en caso de que sean empresas que formen parte de un mismo grupo. Es decir, es una regla o fórmula para apreciar qué ofertas incurren en baja.

Plazo suficiente para justificar

Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación (por no haberse constituido una Mesa), hubiere identificado una o varias ofertas incursas en anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores dándoles un plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, costes o cualquier otro parámetro.

Cuando se solicite la justificación, esta deberá formularse con claridad para que los licitadores estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta. Podrá pedir justificación sobre el ahorro, soluciones técnicas favorables, innovación, originalidad…

Se rechazarán en todo caso si se comprueba que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen normativa medioambiental, social o laboral, nacional o internacional…

También se rechazarán si esa justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de precios o costes, o sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas.

En relación con el primer apartado, cuando se detecte una oferta incursa en anormalidad no se excluirá sino que se dará un plazo para que justifique los bajos precios/costes. Además, de este punto podemos destacar lo siguiente:

Plazo suficiente para justificar la oferta. Es decir, la ley no nos establece un plazo, sino que tendrá que decidirlo la mesa o el órgano teniendo en cuenta el tipo de contrato que sea; aunque se podría tomar por analogía el plazo de tres días hábiles previsto para subsanación de documentación administrativa, ex. art. 81 RGCAP o el plazo de 10 y 15 días previsto en el art. 82 para trámites de audiencia de la Ley 39/2015. Para el procedimiento abierto simplificado, que nos fija un máximo de cinco (5) días hábiles, ex. art. 159.4.f), 4º) LCSP.
Se le exige al poder adjudicador que comunique de forma clara qué debe justificar, y al licitador que desglose razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, costes...
Se rechazarán en todo caso si vulneran normativa de subcontratación o normativa laboral/social, medioambiental...

En resolución nº 22/2024 (Recurso nº 1580/2023), el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en adelante), manifiesta que la justificación que presente el licitador de la viabilidad de su oferta no se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y que la exclusión de la oferta que contenga valores reputados anormales debe ser una solución excepcional.

De lo que se trata es de examinar la viabilidad de la oferta; es decir, si podrá o no realmente ser cumplida razonablemente. De lo que se trata es de valorar si, a pesar del ahorro o baja de la empresa correspondiente, no se pone en peligro la ejecución del contrato, analizando si el licitador está realmente en condiciones de asumir, razonablemente, al precio ofertado, las obligaciones contractuales. No de examinar minuciosamente todas y cada una de las partidas o de los aspectos de la oferta o de la organización empresarial, efectuando una injerencia ilícita en la libertad empresarial.

Ayudas del Estado

Si una oferta es anormalmente baja porque el licitador ha obtenido una ayuda del Estado, solo podrá rechazarse si no se puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias. Si se rechaza por esta razón, el órgano de contratación informará a la Comisión Europea, cuando sea un contrato sujeto a regulación armonizada.

Elevar propuesta de aceptación o rechazo

La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación aportada; en caso de que sea la mesa, esta elevará al órgano la propuesta de aceptación o rechazo. En ningún caso se acordará la aceptación sin que la propuesta de la mesa esté debidamente motivada.

Si el órgano estimase que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de precios/costes, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo al orden en que hayan sido clasificadas conforme con el artículo 150.1 LCSP.

En este sexto apartado tenemos que prestar especial atención ya que ha suscitado diferentes controversias, resueltas por los tribunales:

¿Quién excluye al licitador?

La mesa de contratación no tiene potestad. En resolución nº 22/2024 (Recurso nº 1580/2023), ya mencionada, el TACRC expone que la mesa de contratación no tiene potestad decisoria sobre una exclusión incursa en presunción de anormalidad (como tampoco la tiene, por ejemplo, para adjudicar), sino que a dicho órgano de asistencia únicamente corresponde proponer al órgano de contratación la aceptación o rechazo de la oferta, y será este último quien decida. Es decir, es el órgano de contratación – Y NO LA MESA- quien debe excluir (o aceptar).

Además, esta propuesta, si es de exclusión, tal y como se manifiesta en las resoluciones 1089/2018; 1497/2019 o 995/2019, se exige una motivación reforzada o rigurosa del órgano de contratación, pues supone una excepción al principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa pero, en caso de conformidad, no se requiere que se expliquen de manera exhaustiva los motivos de aceptación.

Cabe destacar también la resolución nº 68/2024, de 15 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. En este pronunciamiento el Tribunal determina que en caso de que la mesa decida excluir al licitador por no justificar la baja, ese acto no será de trámite, y por ende no podrá ser recurrido. A pesar de no tener capacidad, la decisión de la mesa, en cuanto puede ser revocada por el órgano de contratación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni tan siquiera produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de los licitadores.

La decisión de aceptar o rechazar es revisable por el TACRC, ya que es competencia de este tribunal analizar si la justificación del licitador resulta suficiente o no.

¿Clasificar antes o después?

En resolución nº 245/2024 (Recurso nº 1795/2023), del TACRC, dispone que se ha cambiado varias veces de criterio. En contra de lo que establece la LCSP, fija como criterio que el órgano de contratación clasifique las ofertas tras la previa exclusión de las que legalmente proceda.

Es decir, como se ha visto, el apartado 6 del 149 LCSP configura el proceso de la siguiente forma: 1º clasificar, 2º excluir. En cambio, según la doctrina expuesta, el órgano de contratación clasifica las ofertas tras excluir (entre otras, las ofertas que no han justificado y superado la presunción de anormalidad).

En distintas resoluciones -174/2023 de 17 de febrero; 283/2023 de 8 de marzo y 414/2023 de 30 de marzo- se confirma esta cambio de criterio:

(…) El órgano de contratación clasifique las ofertas (no antes), tras la previa exclusión de las que legal o contractualmente proceda, es decir, supondrá la previa exclusión (…) para posteriormente realizar la clasificación.

A pesar de lo anterior, en la resolución del Tribunal de Canarias, ya citada, vuelve a contradecir el criterio establecido, pues determina que se debía clasificar todas las ofertas con carácter previo a proponer la aceptación o rechazo de la baja.

Seguimiento en la ejecución

Se establecerán mecanismos adecuados para llevar a cabo un seguimiento pormenorizado a la entidad adjudicataria si esta hubiera estado incurso en presunción de anormalidad, con el objetivo de la correcta ejecución del contrato.

Se podría solicitar en este supuesto la constitución de una garantía complementaria de hasta un 5%, tal y como dice el artículo 107.2 LCSP, aunque debe estar prevista en pliegos.

¿Cómo se tramita en un abierto simplificado? Problemática

En el procedimiento abierto simplificado del art. 159.4. f), 4º LCSP se determina que se seguirá el procedimiento del artículo 149 LCSP cuando se detecte que la oferta del licitador que ha obtenido la mejor puntuación sea oferta anormalmente baja, si bien el plazo máximo para que justifique su oferta el licitador no podrá superar los cinco días hábiles desde el envío de la correspondiente comunicación. Pero en este procedimiento abierto simplificado se exige haber realizado dos acciones previas (exclusión y propuesta). Por tanto, siguiendo las instrucciones de este artículo, la mesa debería proceder de la siguiente manera:

¿Cómo funcionaría? En primer lugar, imaginemos que hemos abierto todas las ofertas y hemos excluido/admitido, en su caso, a los licitadores al procedimiento. En segundo lugar, hemos valorado las ofertas y por ende confeccionado una clasificación. El licitador situado en primer lugar, el mejor valorado, será al que propongamos como adjudicatario del contrato.

En el acta de la mesa, uno de los acuerdos será «Proponer al órgano de contratación la propuesta de adjudicación del licitador XXXX».

Hasta aquí hemos realizado las dos acciones previas necesarias que marca el artículo 159.4.f) 4º de la LCSP.

Problema: la mesa (o unidad técnica en el abierto simplificado abreviado, que no menciona) es quien detecta si la oferta es anormalmente baja. Entonces, ¿Por qué es necesario haber realizado previamente una clasificación y sobre todo, una propuesta de adjudicación? Es decir, habría un acuerdo de propuesta de adjudicación y seguidamente un acuerdo de requerimiento de justificación de oferta anormalmente baja; en el caso de que la respuesta no justificara la oferta, se elevaría propuesta de rechazo al órgano de contratación; habiéndose propuesto la adjudicación con anterioridad: no tiene sentido.

El informe 6/2019, de 18 de diciembre de 2019, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública, de conformidad con la solicitud del Presidente de la Diputación de Almería, pone de manifiesto que al contrario de lo que sucede en el abierto ordinario, en este procedimiento simplificado la clasificación de las ofertas y la propuesta de adjudicación se realizan con carácter previo al procedimiento para determinar las ofertas anormalmente bajas.

Pone de relieve la problemática cuestión de la clasificación previa -que como se ha visto en el apartado anterior, las recientes resoluciones de los tribunales han confirmado el criterio de que primero hay que excluir y luego clasificar.

Ya en el Dictamen 163/08 de 29 de septiembre de 2008 de la Abogacía General del Estado indicaba que el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia. Porque, efectivamente, valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.

Esta Comisión llega a la misma conclusión, apartándose de lo que reza el artículo 159 LCSP. Considera que debe procederse a la exclusión de aquellas ofertas incursas en presunción de anormalidad con carácter previo a la valoración y a la clasificación.

Solución | Cómo tramitarlo

En síntesis, se debería proceder de la siguiente forma, teniendo en cuenta el artículo 28.2 LCSP, que prevé que las entidades del sector público favorecerán la agilización de los trámites:

Solicitar justificación a todos los licitadores cuyas ofertas sean anormalmente bajas.
Trámite audiencia.
Si no justifican, excluir de la licitación.
Realizar clasificación.
Proponer adjudicación.

Aunque parece bien definido el procedimiento, en realidad no lo está, porque como sabemos, la mesa no tiene potestad para aceptar o excluir ofertas incursas en anormalidad; sino que debe ser el órgano de contratación quien tome esa decisión.

Por lo que -en caso de que no se hubiera justificado la oferta- los acuerdos de la mesa deberían quedar -en mi opinión- del siguiente modo (tanto para el abierto como para el simplificado):

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