Ofertas anormalmente bajas

¿Cómo se detectan? ¿Quién acepta o no la justificación de la baja? ¿Cómo se tramitan? | LCSP

Las ofertas anormalmente bajas son aquellas que son resultado de la aplicación del artículo 149 de la LCSP y artículo 85 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP, en adelante) o de la fórmula establecida en los pliegos que rigen la correspondiente licitación.

¿Cuál es el procedimiento a seguir? | Art. 149 LCSP

El artículo 149 de la LCSP —con siete apartados— regula las ofertas anormalmente bajas, explicando cuál es el procedimiento a seguir cuando la mesa o el órgano de contratación detecte que una oferta está incursa en anormalidad.

Vamos a ver cada uno de los puntos del artículo:

1No exclusión directa | Audiencia

Si el órgano de contratación presume que una oferta resulta inviable por haber sido formuladas en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento previo trámite de audiencia.

En este primer punto se pone de manifiesto que cuando se detecta una oferta anormalmente baja, no debe excluirse de forma automática, sino que se le debe dar un plazo para justificar su oferta, que dependiendo del procedimiento estará establecido, y en otros casos, como veremos, ese plazo se hará un poco a ojo.

La finalidad es seguir un procedimiento contradictorio para que las ofertas no se rechacen sin comprobar previamente la posibilidad de su cumplimiento.

2Fórmula contemplada en pliegos

La mesa o el órgano de contratación deberá identificar las ofertas incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

Para identificar las ofertas anormalmente bajas se deberá establecer de forma clara en los pliegos. De este segundo apartado extraemos dos elementos básicos para su cálculo:

Cuando haya un único criterio de adjudicación (precio), se aplicará el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). En este artículo se configuran unos cálculos dependiendo del número de licitadores participantes, por ejemplo: Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.

En caso de pluralidad de criterios los pliegos deberán configurar la fórmula donde considere la oferta en su conjunto. Es decir, no solo se tomará el precio como referencia, sino que, en una licitación en la que haya además criterios técnicos —tanto evaluables mediante fórmulas como sometidos a juicios de valor— se deberán incluir en la fórmula.

3Oferta de empresas del mismo grupo

En caso de ofertas de empresas de un mismo grupo (según artículo 42.1 del Código de Comercio), para aplicar la fórmula se tomará la oferta más baja, con independencia que presente la oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa.

En este tercer punto —de casi idéntico contenido que el artículo 86.1 del RGLCAP— pone de manifiesto que no se tendrán en cuenta todas las ofertas para aplicar la fórmula de identificación de bajas anormales, en caso de que sean empresas que formen parte de un mismo grupo. Es decir, es una regla o fórmula para apreciar qué ofertas incurren en baja.

4Plazo suficiente para justificar

Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación (por no haberse constituido una Mesa), hubiere identificado una o varias ofertas incursas en anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores dándoles un plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, costes o cualquier otro parámetro.

Cuando se solicite la justificación, esta deberá formularse con claridad para que los licitadores estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta. Podrá pedir justificación sobre el ahorro, soluciones técnicas favorables, innovación, originalidad...

Se rechazarán en todo caso si se comprueba que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen normativa medioambiental, social o laboral, nacional o internacional...

También se rechazarán si esa justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de precios o costes, o sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas.

En relación con el primer apartado, cuando se detecte una oferta incursa en anormalidad no se excluirá sino que se dará un plazo para que justifique los bajos precios/costes. Además, de este punto podemos destacar lo siguiente:

• Plazo suficiente para justificar la oferta. Es decir, la ley no nos establece un plazo, sino que tendrá que decidirlo la mesa o el órgano teniendo en cuenta el tipo de contrato que sea; aunque se podría tomar por analogía el plazo de tres días hábiles previsto para subsanación de documentación administrativa, ex art. 81 RGCAP o el plazo de 10 y 15 días previsto en el art. 82 para trámites de audiencia de la Ley 39/2015. Para el procedimiento abierto simplificado, que nos fija un máximo de cinco (5) días hábiles, ex art. 159.4.f), 4º) LCSP.
• Se le exige al poder adjudicador que comunique de forma clara qué debe justificar, y al licitador que desglose razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, costes...
• Se rechazarán en todo caso si vulneran normativa de subcontratación o normativa laboral/social, medioambiental...

De lo que se trata es de examinar la viabilidad de la oferta; es decir, si podrá o no realmente ser cumplida razonablemente. De lo que se trata es de valorar si, a pesar del ahorro o baja de la empresa correspondiente, no se pone en peligro la ejecución del contrato, analizando si el licitador está realmente en condiciones de asumir, razonablemente, al precio ofertado, las obligaciones contractuales. No de examinar minuciosamente todas y cada una de las partidas o de los aspectos de la oferta o de la organización empresarial, efectuando una injerencia ilícita en la libertad empresarial. — Resolución nº 22/2024

5Ayudas del Estado

Si una oferta es anormalmente baja porque el licitador ha obtenido una ayuda del Estado, solo podrá rechazarse si no se puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias. Si se rechaza por esta razón, el órgano de contratación informará a la Comisión Europea, cuando sea un contrato sujeto a regulación armonizada.

6Elevar propuesta de aceptación o rechazo

La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación aportada; en caso de que sea la mesa, esta elevará al órgano la propuesta de aceptación o rechazo. En ningún caso se acordará la aceptación sin que la propuesta de la mesa esté debidamente motivada.

Si el órgano estimase que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de precios/costes, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo al orden en que hayan sido clasificadas conforme con el artículo 150.1 LCSP.

En este sexto apartado tenemos que prestar especial atención ya que ha suscitado diferentes controversias, resueltas por los tribunales:

¿Quién excluye al licitador?

La mesa de contratación no tiene potestad. En resolución nº 22/2024 (Recurso nº 1580/2023), ya mencionada, el TACRC expone que la mesa de contratación no tiene potestad decisoria sobre una exclusión incursa en presunción de anormalidad (como tampoco la tiene, por ejemplo, para adjudicar), sino que a dicho órgano de asistencia únicamente corresponde proponer al órgano de contratación la aceptación o rechazo de la oferta, y será este último quien decida. Es decir, es el órgano de contratación —Y NO LA MESA— quien debe excluir (o aceptar).

Además, esta propuesta, si es de exclusión, tal y como se manifiesta en la resolución 1497/2019, de 19 de diciembre de 2019, se exige una motivación reforzada o rigurosa del órgano de contratación, pues supone una excepción al principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa pero, en caso de conformidad, no se requiere que se expliquen de manera exhaustiva los motivos de aceptación.

Cabe destacar también la resolución nº 68/2024, de 15 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. En este pronunciamiento el Tribunal determina que en caso de que la mesa decida excluir al licitador por no justificar la baja, ese acto no será de trámite, y por ende no podrá ser recurrido. A pesar de no tener capacidad, la decisión de la mesa, en cuanto puede ser revocada por el órgano de contratación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni tan siquiera produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de los licitadores.

La decisión de aceptar o rechazar es revisable por el TACRC, ya que es competencia de este tribunal analizar si la justificación del licitador resulta suficiente o no.

¿Clasificar antes o después?

En resolución nº 245/2024 (Recurso nº 1795/2023), del TACRC, dispone que se ha cambiado varias veces de criterio. En contra de lo que establece la LCSP, fija como criterio que el órgano de contratación clasifique las ofertas tras la previa exclusión de las que legalmente proceda.

Es decir, como se ha visto, el apartado 6 del 149 LCSP configura el proceso de la siguiente forma: 1º clasificar, 2º excluir. En cambio, según la doctrina expuesta, el órgano de contratación clasifica las ofertas tras excluir (entre otras, las ofertas que no han justificado y superado la presunción de anormalidad).

En distintas resoluciones —174/2023 de 17 de febrero; 283/2023 de 8 de marzo y 414/2023 de 30 de marzo— se confirma este cambio de criterio:

(...) El órgano de contratación clasifique las ofertas (no antes), tras la previa exclusión de las que legal o contractualmente proceda, es decir, supondrá la previa exclusión (...) para posteriormente realizar la clasificación.

A pesar de lo anterior, en la resolución del Tribunal de Canarias, ya citada, vuelve a contradecir el criterio establecido, pues determina que se debía clasificar todas las ofertas con carácter previo a proponer la aceptación o rechazo de la baja.

7Seguimiento en la ejecución

Se establecerán mecanismos adecuados para llevar a cabo un seguimiento pormenorizado a la entidad adjudicataria si esta hubiera estado incurso en presunción de anormalidad, con el objetivo de la correcta ejecución del contrato.

Se podría solicitar en este supuesto la constitución de una garantía complementaria de hasta un 5%, tal y como dice el artículo 107.2 LCSP, aunque debe estar prevista en pliegos.

Identificación de la baja: precio, varios criterios y oferta en su conjunto

La identificación de una oferta anormalmente baja parte de una idea sencilla: no basta con sospechar que una oferta es demasiado barata. La presunción debe resultar de parámetros objetivos, previamente definidos en los pliegos o, cuando proceda, de la regla supletoria del Reglamento.

Por eso conviene distinguir tres escenarios: licitaciones donde solo se valora el precio, licitaciones con varios criterios de adjudicación y supuestos en los que la viabilidad técnica de la propuesta también puede entrar en el análisis de la anormalidad.

8Fórmulas estadísticas y umbrales no previsibles

La media aritmética es la referencia más habitual, pero no siempre ofrece la imagen más fiel del mercado: una oferta extrema puede desplazar la media y alterar artificialmente el umbral. Por eso, en determinados contratos puede ser más prudente acudir a otros estadísticos, como la mediana, la media acotada, la desviación típica o los percentiles.

La clave está en que la fórmula sea comprensible, objetiva y proporcionada. También es recomendable evitar que el umbral exacto sea fácilmente anticipable por los licitadores, porque si todos conocen de antemano el punto exacto de corte se reduce el incentivo competitivo para formular la mejor oferta posible.

Juicio de valor, umbrales de saciedad y comité de expertos

En licitaciones con criterios cualitativos, la anormalidad puede conectarse con la viabilidad técnica global de la oferta. No se trata solo de preguntarse si el precio es bajo, sino si la proposición completa permite ejecutar correctamente el contrato.

9¿Puede afectar el juicio de valor a la anormalidad?

Sí. Es posible establecer parámetros objetivos que operen sobre criterios sujetos a juicio de valor, siempre que se respete la diferencia entre dos operaciones distintas: primero, la valoración técnica mediante discrecionalidad técnica; después, la aplicación de un umbral objetivo para detectar si la propuesta, por su baja calidad o insuficiencia técnica, puede resultar inviable.

Esto no convierte el juicio de valor en un criterio automático. El comité o técnico competente sigue valorando la calidad de la propuesta. Lo que se objetiviza es el efecto jurídico posterior: por debajo de determinado umbral, la oferta puede quedar incursa en presunción de anormalidad y abrirse el trámite contradictorio.

10Umbrales de saciedad: utilidad y riesgo

El umbral de saciedad o índice de saturación consiste en fijar un punto a partir del cual una mayor baja económica ya no recibe más puntuación. Su finalidad es evitar que el precio absorba toda la competencia y que los licitadores descuiden la calidad por ganar únicamente mediante una rebaja agresiva.

El problema aparece cuando el umbral está mal diseñado. Si la puntuación económica queda congelada demasiado pronto, los criterios sujetos a juicio de valor pueden convertirse en los criterios realmente decisivos, aunque formalmente tengan menos peso. En ese caso, el pliego puede generar un riesgo de distorsión de la ponderación real de los criterios.

11Comité de expertos y ponderación real de los criterios

El comité de expertos es obligatorio cuando los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor tengan atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables mediante fórmulas. Debe estar integrado, como mínimo, por tres miembros con cualificación profesional adecuada.

Conviene no confundir criterios de calidad con criterios sujetos a juicio de valor. Puede haber criterios de calidad evaluables mediante fórmula, y en ese caso no activan por sí mismos la exigencia de comité. Lo determinante es si la valoración depende o no de un juicio técnico no automático.

El riesgo con los umbrales de saciedad es que, aunque formalmente el precio o los criterios automáticos pesen más, en la práctica dejen de discriminar entre ofertas. Si eso ocurre, los juicios de valor pueden pasar a decidir la adjudicación y el pliego podría estar eludiendo la regla del artículo 146.2.a) LCSP.

Qué debe justificar el licitador y beneficio industrial cero

El trámite contradictorio no es un examen contable exhaustivo de cada partida, sino un juicio de viabilidad. El licitador debe aportar una explicación razonada que permita concluir que puede ejecutar el contrato correctamente pese al bajo nivel de precios, costes u otros parámetros de la oferta.

12Contenido mínimo de una buena justificación

• Ahorros reales de ejecución: métodos de trabajo más eficientes, mejor organización, economías de escala, menor coste logístico o implantación territorial.
• Soluciones técnicas o condiciones favorables: tecnología propia, procesos innovadores, disponibilidad de medios, experiencia previa o ventajas objetivas que reduzcan costes.
• Cumplimiento laboral, social y medioambiental: la baja nunca puede apoyarse en incumplir convenios colectivos, Seguridad Social, normativa de subcontratación o exigencias ambientales.
• Desglose suficiente: no basta una afirmación genérica. Debe existir una explicación concreta de costes, medios, márgenes y condiciones que hacen viable la oferta.

13¿Puede renunciarse al beneficio industrial?

Un licitador puede reducir o incluso suprimir la partida de beneficio industrial para justificar una oferta incursa en presunción de anormalidad. La razón es que la obligación de calcular correctamente el presupuesto y el valor estimado corresponde al órgano de contratación; la empresa, en cambio, puede organizar sus costes y márgenes conforme a su propia estrategia empresarial.

Puede alegar, por ejemplo, que ya dispone de medios propios, que soporta determinados costes con su estructura general, que tiene capacidad productiva ociosa o que asume un margen mínimo por razones comerciales. Ahora bien, esa libertad no permite ocultar una imposibilidad real de ejecución ni justificar la baja mediante incumplimientos normativos.

¿Cómo se tramita en un abierto simplificado? Problemática

En el procedimiento abierto simplificado del art. 159.4.f), 4º LCSP se determina que se seguirá el procedimiento del artículo 149 LCSP cuando se detecte que la oferta del licitador que ha obtenido la mejor puntuación sea oferta anormalmente baja, si bien el plazo máximo para que justifique su oferta el licitador no podrá superar los cinco días hábiles desde el envío de la correspondiente comunicación. Pero en este procedimiento abierto simplificado se exige haber realizado dos acciones previas (exclusión y propuesta). Por tanto, siguiendo las instrucciones de este artículo, la mesa debería proceder de la siguiente manera:

• Exclusión de aquellas ofertas que no cumplan con lo requerido en los pliegos.
• Realizar la propuesta de adjudicación a favor del candidato con mejor puntuación (existiendo aquí una previa clasificación).
• Posteriormente se detecta que la mejor oferta es anormalmente baja y se invoca el artículo 149 LCSP.
• Se le dará un plazo de máximo 5 días hábiles para justificar y luego se elevará propuesta al órgano de contratación; decidiendo este aceptar o excluir al licitador.

¿Cómo funcionaría? En primer lugar, imaginemos que hemos abierto todas las ofertas y hemos excluido/admitido, en su caso, a los licitadores al procedimiento. En segundo lugar, hemos valorado las ofertas y por ende confeccionado una clasificación. El licitador situado en primer lugar, el mejor valorado, será al que propongamos como adjudicatario del contrato.

En el acta de la mesa, uno de los acuerdos será «Proponer al órgano de contratación la propuesta de adjudicación del licitador XXXX».

Hasta aquí hemos realizado las dos acciones previas necesarias que marca el artículo 159.4.f) 4º de la LCSP.

Problema: la mesa (o unidad técnica en el abierto simplificado abreviado, que no menciona) es quien detecta si la oferta es anormalmente baja. Entonces, ¿por qué es necesario haber realizado previamente una clasificación y sobre todo, una propuesta de adjudicación? Es decir, habría un acuerdo de propuesta de adjudicación y seguidamente un acuerdo de requerimiento de justificación de oferta anormalmente baja; en el caso de que la respuesta no justificara la oferta, se elevaría propuesta de rechazo al órgano de contratación; habiéndose propuesto la adjudicación con anterioridad: no tiene sentido.

Solución | Cómo tramitarlo

En síntesis, se debería proceder de la siguiente forma, teniendo en cuenta el artículo 28.2 LCSP, que prevé que las entidades del sector público favorecerán la agilización de los trámites:

1. Solicitar justificación a todos los licitadores cuyas ofertas sean anormalmente bajas.
2. Trámite audiencia.
3. Si no justifican, excluir de la licitación.
4. Realizar clasificación.
5. Proponer adjudicación.

Aunque parece bien definido el procedimiento, en realidad no lo está, porque como sabemos, la mesa no tiene potestad para aceptar o excluir ofertas incursas en anormalidad; sino que debe ser el órgano de contratación quien tome esa decisión.

Por lo que —en caso de que no se hubiera justificado la oferta— los acuerdos de la mesa deberían quedar —en mi opinión— del siguiente modo (tanto para el abierto como para el simplificado):

• Proponer al órgano de contratación el rechazo de la justificación de la oferta incursa en anormalidad.
• Proponer al órgano de contratación la clasificación provisional siguiente XXX. [Se confeccionaría esta clasificación excluyendo de manera provisional al licitador que no ha justificado la oferta. Es provisional ya que la mesa no tiene potestad para excluir].
• Proponer la adjudicación de XXX al ser la entidad mejor valorada.