Elementos clave de la garantía definitiva

¿Qué consecuencias tiene la falta de constitución? | ¿Qué sucede si el importe es insuficiente? | ¿Es subsanable?

La garantía definitiva, regulada en el artículo 107 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante), deberá ser aportada por el propuesto como adjudicatario en un plazo determinado, dependiendo del procedimiento de adjudicación seguido (abierto, abierto simplificado…), para responder a una serie de obligaciones que veremos más adelante.

Cuándo es exigible

Cuando un licitador (o varios) sea propuesto como adjudicatario por haber presentado la oferta mejor valorada de un contrato, deberá constituir una garantía definitiva. En el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio, contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral, el órgano de contratación podrá eximir al propuesto como adjudicatario de constituir la garantía.

De conformidad con el artículo 159.6.f) de la LCSP, no se requerirá la constitución de garantía definitiva en el procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado.

Importe

Garantía complementaria

El órgano de contratación -en casos especiales- podrá requerir la constitución de una garantía complementaria (o extra) a la garantía definitiva. Es decir, esta podrá existir siempre que se exija la garantía definitiva, cuyo importe viene determinado por lo indicado en el cuadro de arriba (pudiendo alcanzar la garantía un 10% del precio/presupuesto).

Estos casos especiales que se mencionan son los que conllevan algún riesgo para el órgano. Por ejemplo, se podrá prever esta garantía para los casos en que la oferta del adjudicatario resultara inicialmente incursa en presunción de anormalidad, debiéndose acordar mediante resolución motivada.

Garantías exigibles

De conformidad con el artículo 108 de la LCSP, las garantías, que podrán acreditarse mediante medios electrónicos, podrán prestarse mediante alguna o algunas de las siguientes formas:

En efectivo o en valores de Deuda Pública. El efectivo y certificados de inmovilización se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales.
Mediante aval prestado por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito...
Mediante contrato de seguro de caución
En contratos de obras, suministros o servicios, así como en concesiones de servicios cuando las tarifas las abone la administración contratante, se podrá constituir mediante retención del precio.

Plazo constitución, reposición y reajuste

La garantía se deberá constituir en el plazo siguiente, so pena de entender retirada su oferta en caso contrario:

Plazos

Penalidades e indemnizaciones

En caso de penalidades o indemnizaciones sobre la garantía definitiva, el contratista deberá reponer o ampliar aquella en la cuantía que corresponda en un plazo de 15 días naturales desde la ejecución.

Modificación del contrato

Si como consecuencia de una modificación contractual el precio experimenta una variación, se deberá reajustar la garantía en el plazo de 15 días naturales, contados desde la notificación al contratista del acuerdo de modificación.

Exceso de 5 años

Si se constituye contrato de seguro de caución y la duración del contrato excediera de 5 años, el contratista podrá presentar garantía de plazo inferior al de duración del contrato, estando obligado a prestar nueva garantía o bien prorrogar el contrato, con una antelación de 2 meses al vencimiento del contrato de seguro.

¿A qué responde la garantía?

Devolución y cancelación

La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo y se haya cumplido satisfactoriamente el contrato, o hasta que se declare resolución del contrato sin culpa del contratista.

El acuerdo de devolución deberá adoptar y notificarse al interesado en el plazo de 2 meses desde la finalización del plazo.

Transcurrido el plazo, la entidad contratante deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal desde el vencimiento del plazo, si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

En caso de recepción parcial solo se podrá solicitar la devolución de la parte proporcional.

Transcurrido 1 año desde la fecha de finalización del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y liquidación no hubieran tenido lugar por causa no imputable al contratista, se procederá a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades del apartado anterior.

Falta de constitución de la garantía en plazo: consecuencias

La falta de constitución de la garantía o no presentarla en el plazo correspondiente ha supuesto una problemática en el ámbito de la contratación pública.

Del recurso nº289/2020, resolución nº304/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, podemos extraer los siguientes elementos clave:

La doctrina no admite la constitución de la garantía fuera de plazo.
La doctrina diferencia el incumplimiento total y grave, el cual supone la retirada de la oferta, y los supuestos de cumplimiento defectuoso o imperfecto, donde cabría la posibilidad de subsanar. En caso de no constituir la garantía en plazo sería un incumplimiento grave que como consecuencia decimos sería la retirada de la oferta.
Tras la falta de presentación se puede requerir una aclaración o justificación, pero no una subsanación.
De no cumplimentarse adecuadamente el segundo requerimiento de aclaración al propuesto como adjudicatario se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, con las consecuencias que conlleva.
No tiene sentido que tras un relativamente largo y costoso procedimiento para elegir al licitador que ha realizado la oferta económicamente más ventajosa, se le rechace de plano por existir algún error en la documentación presentada para poder realizar la adjudicación a su favor. Esta forma de actuar va en contra del interés general.
Puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable.
La no constitución en el plazo previsto no supone la exclusión directa, o mejor dicho, entender retirada la oferta, si no hay un previo trámite de aclaración, puesto que se establece una presunción iuris tantum sobre el comportamiento del propuesto como adjudicatario.

De lo expuesto por la doctrina podemos concluir que, en un supuesto en que el propuesto como adjudicatario no presente la garantía definitiva en plazo (10 días o 7 días, dependiendo del procedimiento), el órgano competente no deberá rechazar al licitador de forma directa o automática, sino que deberá conceder un plazo de tres días hábiles para que el propuesto como adjudicatario aclare (no subsane) por qué no ha entregado la garantía.

Podrán pasar varias cosas una vez se requiera una aclaración:

1. Que el propuesto como adjudicatario no conteste a ese requerimiento, por lo que en ese caso se le tendrá como retirada su oferta, y se pasaría a requerir la documentación al segundo clasificado, en su caso, o a declarar desierta la licitación si no hubiera, sin perjuicio de imponer penalidades al licitador que no ha presentado la garantía.

2. Que el propuesto como adjudicatario presentara una garantía definitiva pero con fecha de constitución superior a esos 10/7 días hábiles, por lo que también quedaría rechazada.

3. Que presente una garantía dentro de plazo, y que por cualquier error no la hubiera entregado. y así quede justificado. En este caso, la entidad contratante aceptará la garantía (siempre que obviamente reúna los demás requisitos como el importe, etc.).

Garantía incompleta | Importe insuficiente

Cuando un licitador aporta una garantía definitiva dentro del plazo estipulado, pero lo hace con un importe inferior o insuficiente, la doctrina establece lo siguiente:

Como se ha comentado, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) expone la doctrina más reciente sobre incumplimientos a la hora de entregar la documentación requerida por el propuesto adjudicatario, diferenciando los supuestos de incumplimiento total y grave, de los incumplimientos defectuosos o imperfectos.

En el caso de la constitución de la garantía definitiva se ha considerado subsanable el defecto que consiste en una garantía de importe insuficiente, concediendo al efecto un plazo de tres días hábiles para la complementación de la garantía inicialmente constituida.

En un supuesto en que se aporta garantía cuyo importe es insuficiente, el Tribunal establece que se aprecia la existencia de una efectiva voluntad del licitador de cumplir con el requerimiento, puesto que presenta la garantía en plazo. En este caso no supone un incumplimiento total, sino limitado y parcial, por lo que debe aplicarse una interpretación flexible del artículo 150.2 de la LCSP -requerimiento de documentación acreditativa al propuesto como adjudicatario.

Se equipara a la retirada injustificada de la oferta, incumplimientos totales de obligaciones concretas, no cumplimientos defectuosos de las mismas.

El artículo 151 LCSP ni autoriza expresamente ni prohíbe que pueda subsanarse la documentación mencionada en este artículo. La doctrina reciente admite la subsanación de esta documentación -en plazo de 3 días hábiles, artículo 81 del Reglamento 1098- por las razones ya expuestas, como que tras un relativamente largo y costoso procedimiento para elegir al licitador que ha realizado la oferta económicamente más ventajosa, se le rechace de plano.

En este caso el licitador presentó una garantía definitiva incompleta, por lo que no cabe considerar no cumplimentado el trámite y entender retirada la oferta si se ha cumplimentado lo requerido, si bien defectuosamente, lo que excluye la falta de cumplimentación. Por lo que en este caso es conforme a Derecho conceder un trámite de subsanación.

Presentación por una UTE

El TACRC -en Resolución 744/2016– establece que en caso de que el propuesto como adjudicatario sea una unión temporal de empresas (UTE), a la hora de presentar la garantía definitiva, no cabe en ningún caso que se otorgue únicamente a favor de una de sus integrantes. En caso de ser así, la decisión a tomar por el órgano sería la exclusión, previo requerimiento de justificación.

Esto sucede puesto que el aval debe constituirse a favor del adjudicatario, y si este resulta ser una UTE, la entidad avalada será la UTE en caso de que se haya constituido, o en caso contrario, cada una de las empresas que la integran, siendo a todas luces defectuoso, por insuficiente, un aval que se otorgue exclusivamente a favor de una sola de ellas.

Es decir, en el documento correspondiente deberán citarse todos los componentes e indicarse expresamente el carácter conjunto y solidario de la garantía.

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