Sucesión de empresa en la LCSP

Características principales de la sucesión de empresa en la LCSP.

Regulación

Se halla regulada en el artículo 98 (si esta es posterior a la formalización del contrato) y artículo 144 (si esta se produce durante el proceso de licitación antes de formalizar el contrato) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante).

Sucesión posterior a la formalización del contrato

El artículo 98 de la LCSP regula la sucesión en un momento posterior a la formalización.

Se establece que en los casos de fusión de empresas en los que participe la entidad que ha sido adjudicataria, continuará el contrato con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, quedando esta subrogada en todos los derechos y obligaciones del mismo:

Entidad adjudicataria A

Nueva empresa B (absorbente, o resultado de una fusión)

Además, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato igual que en el supuesto anterior, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. En caso de no reunir dichas condiciones, se resolverá el contrato.

En relación a la garantía definitiva, esta podrá ser reemplazada por una nueva que se suscriba por la nueva entidad teniéndose en cuenta las especiales características del riesgo que constituya esta última entidad. La antigua garantía definitiva conservará su vigencia hasta que esté constituida la nueva garantía.

Sucesión durante el procedimiento

El artículo 144 LCSP, permite que, durante la tramitación, la entidad adjudicataria sea absorbida o fusionada, y le suceda la entidad absorbente (subrogándose en todos los derechos y obligaciones), siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibición de contratar, así como la solvencia exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

A tal efecto, el órgano de contratación deberá requerir a la entidad absorbente la documentación relativa al artículo 150 LCSP, y en caso de que la entidad reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar y la solvencia exigida, podría ser la adjudicataria del contrato y por ende subrogarse en todos los derechos y obligaciones. En caso de que no presentara la documentación la entidad quedaría excluida del procedimiento.

Expediente 64/21 | Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

El Alcalde de Boadilla del Monte plantea lo siguiente: tras la sucesión de la empresa A, que participa en el procedimiento, en una empresa B, se pregunta si es posible que la empresa B pase a ser la contratista, al no haber participado en el procedimiento de licitación:

Como bien dice la Junta, el artículo 98 LCSP hace referencia a la sucesión una vez que el contrato se ha formalizado y perfeccionado, ya concluido el procedimiento de licitación. Pero en este supuesto aún no se ha finalizado el procedimiento de licitación, por lo que se aplicará el artículo 144 LCSP. En realidad, los efectos serán los mismos tanto si se aplica uno u otro, como dice la Junta, como se deduce de la transcripción de los preceptos citados, la regulación de los supuestos de sucesión de empresas se realiza sobre la base del mismo criterio en ambos casos: cabe la sucesión empresarial siempre que la nueva empresa reúna las condiciones de aptitud para contratar, esto es, la capacidad, la ausencia de prohibición de contratar y la acreditación de la solvencia o, en su caso, de la clasificación en las condiciones exigidas en los pliegos rectores del contrato.

En relación a los efectos de la sucesión, la Junta recuerda que la eficacia de las operaciones societarias se produce con la inscripción en el Registro Mercantil. Por lo que, si la empresa A presenta una oferta, mientras no se haya presentado en el Registro Mercantil, no tendrá eficacia erga omnes, las actuaciones de la empresa A serán válidas. Por contra, si se presenta la oferta una vez ya se ha producido la operación societaria de fusión o absorción, la oferta de la persona jurídica ya extinguida deberá rechazarse por falta de capacidad de la empresa, sin que quepa en este caso la aplicación del artículo 144 de la LCSP.

Si, por el contrario, después de presentada la proposición, durante la licitación culmina el proceso de modificación estructural mediante la inscripción del el Registro Mercantil de la operación, procederá la aplicación del artículo 144 de la LCSP, debiendo la entidad resultante aportar la acreditación de sus condiciones de aptitud para contratar. En caso de que no lo hiciere, y se limitase a comunicar la operación societaria, el órgano de contratación debe requerirle dicha acreditación y, de no producirse, quedará excluida de la licitación.

Conclusiones expediente 64/21

1. Si antes de la formalización del contrato se produce una operación societaria (fusión, absorción…), se aplicará el art. 144 LCSP, sucederá en su posición la entidad absorbente o resultante de la fusión, siempre que reúna las condiciones de capacidad, solvencia y prohibición de contratar.

2. Para la aplicación del art. 144 LCSP, la operación societaria debe tener eficacia jurídica frente a terceros, lo cual se produce con la inscripción en el Registro Mercantil.

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