Procedimiento restringido
noviembre 1, 2021
El procedimiento restringido, regulado en el artículo 160 y siguientes de la LCSP, es adecuado cuando se trata de servicios intelectuales de especial complejidad.
Índice
¿Qué es la habilitación empresarial o profesional?
La habilitación empresarial o profesional —regulada en el art. 65.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre —LCSP, en adelante— es un requisito de aptitud legal , tal y como determinó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en Informe 1/2009, de 25 de septiembre, necesario para poder realizar o ejecutar una determinada actividad profesional, sin la cual no podría realizarse.
Se ha de diferenciar necesariamente de la solvencia en sentido estricto –cuya naturaleza y finalidad son distintas–, lo que pretende el legislador –Resolución 1448/2021, de 21 de octubre– al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad formal. Por lo que únicamente puede exigirse cuando resulte imprescindible para el legal ejercicio de la actividad objeto del contrato.
Por el contrario, la solvencia –tanto técnica o profesional o económica– tiene por objeto garantizar que el licitador dispone de los medios económicos o financieros y profesionales o técnicos adecuados para cumplir satisfactoriamente el objeto del contrato.
Por ejemplo, como habilitación profesional se podría exigir un certificado de delegado de protección de datos. Esto supone certificar que la persona reúne la cualificación profesional y los conocimientos requeridos para ejercer la profesión, acreditando así fehacientemente la cualificación profesional del licitador para ejecutar el contrato objeto de licitación o contar con un certificado para realizar auditorías legales en materia de prevención de riesgos laborales.
65.2 | LCSP «Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato»
El artículo 65 –referido a las condiciones de aptitud– de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (LCSP), prevé lo siguiente:
- Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.
- Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
- En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de esta Ley, el contratista deberá acreditar su solvencia y no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 71.
¿Cuándo acreditar la habilitación?
Existe cierta confusión sobre el momento temporal en que debe acreditarse o subsistir la habilitación empresarial o profesional. De hecho hay contradicción entre resoluciones:
Antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas
¿Defectuosa redacción del texto legal? | A todos los miembros UTE
Es cierto que el art. 140 LCSP no cita expresamente la habilitación empresarial entre las circunstancias que deberán concurrir en la fecha de finalización de presentación de ofertas. Pero no se puede olvidar que la habilitación empresarial, en cuanto aptitud legal para el ejercicio de la actividad, constituye un requisito necesario para participar en la licitación. La omisión de la habilitación empresarial del artículo 140.4 LCSP, según Resolución 387/2022, (recurso 378/2022) del Tribunal Administrativo de Contratación Pública (TACP), no obedece a una intención del legislador de excluirla del régimen que contiene, sino a una defectuosa redacción del texto legal, no obviándose que la habilitación se halla recogida en el art. 65 LCSP, que regula las condiciones de aptitud para contratar. Por lo que la habilitación debe concurrir a la finalización del plazo de presentación de ofertas. En este caso, además, se determina que en caso de UTE, estar en posesión de una determinada habilitación profesional para la ejecución del contrato es exigible a todos los miembros de la UTE.
Importancia PCAP | Acreditar titulaciones
En Resolución nº 115/2025, de 31 de enero, el TACRC señala que conviene precisar cuál es el momento adecuado para la acreditación de la tenencia de tales títulos: si en el momento de la presentación de las ofertas o en el momento de la adjudicación o inicio del contrato. Y tal respuesta ha de buscarse, caso por caso, en el propio PCAP pues la exigencia que legalmente se impone a este respecto en el artículo 65.2 de la LCSP es únicamente aplicable a los contratistas, y no a los licitadores.
¿Y si hay solicitud previa? Criterio antiformalista
En Resolución 133/2021 (Recurso 92/2021) del TACP, se recurre un acto de exclusión de la mesa. En el PCAP que regía la licitación se establecía que se debía contar con un certificado vigente en la fecha final de presentación de ofertas. En este caso el recurrente obtuvo el certificado con posterioridad al momento que presentó la oferta. Como decimos -según art. 140.4 LCSP- los requisitos de solvencia exigidos como condiciones de aptitud para contratar con la Administración, deben concurrir en el contratista tanto en el momento de la licitación –en el momento de presentación de su oferta– como en el momento de la perfección del contrato. El Tribunal da por sentado que la habilitación empresarial o profesional está incluida como condiciones en este artículo. En este caso se aplica criterio antiformalista ya que hubo una solicitud recibiendo un documento a falta de expedir formalmente el Certificado exigido. A juicio del Tribunal se debió aceptar, no siendo admisible la exclusión de un licitador que ha solicitado la certificación correspondiente, que ha sido analizada por la empresa auditora que otorga la calificación y que ha dado su conformidad, por el hecho formal de que falte el certificado oficial, cuando esta circunstancia, además, no depende de la voluntad del licitador, sino de los trámites burocráticos de la empresa calificadora.
140.4 | LCSP «La omisión del art. 140.4 LCSP de la habilitación empresarial no obedece a una intención del legislador de excluirla del régimen que contiene, sino a una defectuosa redacción del texto legal».
Acreditación por el adjudicatario durante la ejecución
PCAP manda | El art. 140 LCSP no incluye la habilitación empresarial
En Resolución 1310/2020, de 10 de diciembre, por el contrario, alude al término usado en el PCAP, donde dice «el adjudicatario deberá disponer de todas las habilitaciones necesarias para la correcta ejecución del contrato». Textualmente se dirige al adjudicatario, no al licitador, y dado que en ninguna parte del pliego se exige a los licitadores la previa acreditación, obliga a concluir que únicamente será exigible durante la prestación del servicio. Esta conclusión no es contraria al artículo 140 de la LCSP porque esta norma no es aplicable a todos los requisitos de capacidad legalmente exigibles, sino únicamente a los expresamente mencionados en los tres primeros epígrafes de dicho artículo. Por lo que la obligación de la inscripción lo es a cumplir durante la ejecución del contrato y no al tiempo de presentar las ofertas. En Resolución 833/2020, de 24 de julio, se discutía también si la obligación de estar inscrito en un determinado registro como parte de la habilitación empresarial era exigible al tiempo de presentar ofertas o únicamente durante la ejecución del contrato, concluyéndose en que se aplicaba esta última opción, dado que en el Pliego hablaba de obligación previa al ejercicio de la prestación del servicio, dirigiéndose al «adjudicatario», bastando con cumplir este requisito antes de comenzar la ejecución del contrato.
La habilitación solo a los adjudicatarios «El art. 65.2 LCSP se refiere específicamente a los contratistas, no a todos los licitadores, por su parte en el art. 140.4 LCSP no se halla incluida la habilitación empresarial, únicamente los mencionados en los tres primeros epígrafes del artículo».
En Resolución 113/2022 (recurso 1862/2021), se indica que el artículo 65.2 de la LCSP se refiere específicamente a los contratistas a la hora de exigir la habilitación profesional y no a los licitadores. En el PCAP ni en el PPT se exige contar con la condición al tiempo de presentarse al procedimiento. Se reitera que el art. 140.4 de la LCSP no se refiere a la habilitación profesional, sino a las circunstancias relativas a la capacidad y solvencia.
Objeto contractual con distintas prestaciones | UTE
A pesar de la unidad contractual del objeto, pueden existir servicios separados donde alguno de ellos no necesite una habilitación profesional. En Resolución 1185/2020, de 6 de noviembre, se determina que, si hay prestaciones que se pueden ir ejecutando con autonomía e independencia, es decir, separada y totalmente independiente de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, posibilita que el contratista –UTE– sea adjudicataria aunque no posea la habilitación para ciertas actividades. Del mismo modo en Resolución 113/2022, de 27 de enero, se aplica el mismo criterio: si el objeto del contrato contiene varias prestaciones cuya ejecución puede separarse y que no requiere su realización de una determinada habilitación. Por lo que existiendo determinadas prestaciones que no requieren que su ejecución se realice debiendo poseer determinada habilitación, no es necesario exigir –en este caso, a los dos componentes de una UTE– contar con la habilitación profesional ya que una parte del servicio la ejecutará una de las entidades que sí la posee.
Conclusión: solo el adjudicatario
Vistas las contradicciones entre resoluciones, donde el momento temporal varía dependiendo de qué criterio se aplique —antes de presentación de ofertas, después, solo el contratista, cualquier licitador—, para que no haya dudas aconsejo definirlo perfectamente en el PCAP dependiendo de nuestros intereses, como lex contractus, funcionará para evitar problemas futuros, teniendo cuidado en la terminología que empleamos —licitador/adjudicatario— puesto que condicionará la licitación.
Cabe recordar que la exigencia que se impone en el art. 62.2 LCSP es únicamente a los adjudicatarios y no a los licitadores, y así el TACRC —a pesar de lo visto— así lo ha declarado —Resolución nº 113/2022, de 27 de enero, Resolución nº 1310/2020, de 10 de diciembre, Resolución 833/2020, de 24 de julio— sin que vulnere lo establecido en el art. 140.4 LCSP sobre la acreditación de capacidad solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar, puesto que no se refiere a la habilitación empresarial o profesional.
Esta parece la solución más acertada, pero reitero que para que no queden dudas, se deje cerrado en el PCAP.
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