La encomienda de gestión o encargos a medios propios
Esta figura se halla regulada en el artículo 6.3 en relación con el 31, 32 y 33 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante). Su fuente está en el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (Directiva, en adelante), donde se regula el procedimiento in house, in house providing o contrato interno, fruto de la capacidad autoorganizativa de la Administración.
Los encargos a medios propios son un tipo de negocio jurídico (no tiene la calificación de contrato) en el que el poder adjudicador (por ejemplo, un Ayuntamiento) encarga a otra entidad (tanto de derecho público como privado) la realización de una determinada prestación (ya sea obras, servicios, suministros o concesión obras/servicios). Todo ello a cambio de una compensación tarifaria.
Esta entidad deberá tener la condición de medio propio respecto del poder adjudicador. Cuando se utiliza esta técnica, la LCSP queda fuera de su ámbito de aplicación.
Como hemos dicho, para que sea válido el encargo, la entidad que debe ejecutar la prestación debe tener la condición de medio propio personificado para con el poder adjudicador. Estos son los requisitos (que son acumulativos) para considerarse medio propio de una entidad concreta:
Se entenderá que existe control análogo cuando el poder adjudicador u otro poder adjudicador controlado por el primero, puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para la entidad que ha de ejecutar la prestación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos.
Para el cálculo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos por los servicios prestados al poder adjudicador, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo (si no estuvieran disponibles los tres años de ejercicio será suficiente con que el cálculo del nivel de actividad se corresponda con la realidad).
1º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador que encarga la prestación.
2º Verificación por el poder adjudicador de que la entidad cuenta con medios personales y materiales apropiados para realizar el encargo.
Los estatutos deberán determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado.
En este caso, los requisitos serán los siguientes:
Se entenderá que existe control análogo cuando en los órganos decisorios del ente destinatario estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas y que la entidad no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.
Tal y como se ha explicado, este negocio jurídico está fuera del alcance de la LCSP (no tienen la consideración de contratos). Las especialidades de su tramitación son las siguientes:
En esta resolución se plantea la viabilidad de una encomienda de gestión o encargos a medios propios, a raíz de la interposición de un recurso especial en materia de contratación (art. 44 LCSP). Los sujetos participantes son:
El Pleno del Ayuntamiento aprueba una encomienda de gestión del servicio de limpieza al Consorcio, que ejecutará el medio propio de este último, la entidad pública GRHUSA.
Es decir, aquí existe una triangulación entre el Ayuntamiento, que es quien adjudica el servicio de limpieza al Consorcio para la Gestión de Residuos, y este a su vez, se lo encarga a su medio propio, la entidad pública.
Se interpone recurso especial en materia de contratación por el concejal, dado que interpreta que se esconde un contrato público ilegal al utilizar de forma indebida la técnica de los encargos a medios propios, considerando que existe un fraude procedimental para eludir de forma indebida la normativa de contratación pública (recordemos que este negocio jurídico quedaría fuera del ámbito de aplicación de la LCSP).
Analizando el fondo de la cuestión, el Tribunal intenta exponer cuáles son los elementos básicos para entender una encomienda de gestión, apoyándose en la doctrina europea. Como hemos explicado, estos requisitos son: control análogo, participación en capital…
La resolución reza lo siguiente:
La STJUE de 29 de noviembre de 2012, Econord Spa, que mantiene la misma línea que las dos precedentes (Sentencias de 10 de septiembre, Sea Srl y 13 de noviembre de 2008, Coditel) admite la posibilidad de un control análogo colectivo sobre un medio propio siempre que haya una participación tanto en el capital como en los órganos de dirección.
Puesta de manifiesto la delimitación conceptual de qué debe entenderse como medio propio, en qué supuestos esta técnica autoorganizativa justifica la no aplicación de la normativa contractual al existir una relación jurídico-administrativa y, por último, la interpretación sobre el concepto de control análogo al que hace referencia la normativa comunitaria europea, cabe establecer que la aplicación de las exigencias del artículo 12 de la Directiva 2014/24 conforme a la interpretación de la jurisprudencia europea al supuesto que nos ocupa, nos lleva a la conclusión de que GRHUSA, como medio propio del Consorcio núm. 1 de Huesca, no es, ni puede ser medio propio del Ayuntamiento de Huesca, pues éste, ni participa del accionariado (condición indispensable), ni puede influir en las decisiones estratégicas, ni siquiera se prevé la aceptación incondicionada de los encargos.
Además, se pone en cuestión la posibilidad de que dicho Consorcio pueda actuar como medio propio, a pesar de haberlo incluido así en sus estatutos, puesto que cuando se le encomienda la gestión de estos residuos no requiere de un negocio previo como un contrato o un convenio. Por lo que carece de sentido establecer la encomienda de gestión entre el Ayuntamiento y el Consorcio, ya que puede asumir (porque lo tiene establecido así en su norma de creación), la gestión de los servicios sin necesidad de un previo negocio jurídico. Podríamos hablar más bien de cooperación horizontal que de encomienda de gestión.
En síntesis, se declara la nulidad puesto que se está encubriendo una adjudicación directa a la entidad pública a través de la figura de la encomienda de gestión.
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El diálogo competitivo, regulado en el artículo 172 y siguientes de la LCSP, tiene como finalidad desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades.
Este procedimiento de adjudicación requiere una fase de negociaciones con uno o varios candidatos. Regulado en el artículo 166 y siguientes de la LCSP.
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